PREMESSA

di Fulvio Sarzana di S.Ippolito

«The Congress shall have Power […] To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries » (« Il Congresso avrà il potere […] di promuovere il progresso della scienza e delle arti utili, garantendo per periodi limitati agli autori ed inventori il diritto di esclusiva sulle loro opere (sui loro scritti) e sulle loro scoperte »).[1]

Si esprime proprio cosi la Costituzione degli Stati Uniti.

L’idea di porre nella Costituzione Statunitense una clausola di salvaguardia a protezione della libera circolazione ed il progresso si doveva proprio a Thomas Jefferson il quale in una famosa lettera ad Isaac McPherson (il 13 agosto 1813) affrontando il discorso del regime di proprietà intellettuale da applicare alle invenzioni e alle scoperte palesò le sue preoccupazioni di quanto potesse nuocere alle future generazioni la sottoposizione ad un ordinario regime di proprietà privata (o statale) delle idee, tanto da auspicare l’inserzione di una clausola ad hoc nella Costituzione degli Stati Uniti. [2]

Si deve ricordare peraltro che lo stesso Jefferson era un acceso sostenitore della proprietà privata in altri ambiti (ad esempio in quello agrario).

Per decine e decine di anni e di anni questa norma ha determinato l’equilibrio tra diritto alla conoscenza, giusta remunerazione e giusta protezione di chi pone in essere un’attività creativa nello spirito iniziale, ben espresso dal legislatore costituzionale statunitense, di un limite all’esercizio del diritto individuale a beneficio della collettività, che sarebbe tornata “proprietaria” dell’opera dell’ingegno, frattanto divenuta cultura, dopo pochi anni.

Poi sono arrivate sempre più fitte le modifiche, le interpolazioni, le aggiunte a questo principio che sembrava sacrosanto, che hanno di fatto invertito il principio del “ritorno” delle opere creative alla collettività per farne cultura, trasformando i diritti d’autore e soprattutto i diritti derivati, in un “fortino” da proteggere a costo di qualsiasi battaglia e di qualsiasi mezzo adottato o da adottare, oltretutto slegato dalla personalità dell’Autore, che ha sempre meno valore nel contesto digitale. [3]

Sino a quando è arrivato internet.
La rete delle reti ha radicalmente cambiato i rapporti di forza, i tempi e le modalità di riproduzione delle opere ed ha generato uno “tsunami” tecnologico in grado di cambiare per sempre le regole del diritto d’autore. [4]

A questo Tsunami, come a tutti i fenomeni socio-economici che hanno attraversato le varie ere sociali, ha fatto da contraltare la nascita di due ben precisi schieramenti sociali: da un lato i titolari dei diritti d’autore costituti non solo dai veri e propri autori in qualità di titolari dei diritti che, in paesi quali l’Italia non hanno alcun potere decisionale se non formale a tutto vantaggio di chi economicamente trae vantaggio dalle opere degli Autori [5], e dall’altra i sostenitori di un approccio più morbido al problema della violazione dei diritti di proprietà intellettuale, a beneficio e a favore di un sistema che sia in grado di garantire (anche in un contesto pienamente proprietario) la libera circolazione delle idee, la piena libertà di espressione, insomma la possibilità di salvaguardare anche e soprattutto la cultura a beneficio della collettività [6].

Naturalmente i titolari dei diritti a torto o a ragione hanno adottato sin da subito una politica di forte avversione a tutto ciò che appariva in grado di modificare lo status quo o che non fosse in grado di reprimere le possibili violazioni analoga, se vogliamo trovare una spiegazione naturalistica all’arretramento delle acque che si verifica primo dello tsunami, in un estremo tentativo di protezione da parte della terra delle case magari costruite senza alcun rispetto delle regole sismiche situate sulla costa.
Lawrence Liang, il giurista indiano più accreditato nel settore del copyright e nuove forme di espressione, descrive plasticamente il fenomeno ricorrendo ad una metafora, nel film statunitense Closer l’Attrice Julia Roberts chiede ad un fotografo ( nella fattispecie interpretato da Jude Law) che cosa si provasse a rubare con l’obiettivo la vita degli altri, ed il fotografo risponde che non c’era alcun furto dal momento che lui si limitava a prendere in prestito l’essenza stessa dell’immagine [7].

Liang prende a prestito (appunto ndr) la metafora della fotografia per dimostrare che tanto più le tecnologie aumentano le possibilità di condivisione quanto più le norme sulla proprietà intellettuale che si propongono (e le categorie che spingono per tali modifiche) tendono invece a colpire in definitiva le stesse immagini senza curarsi in alcun modo delle circostanze e del mutato progresso tecnologico e del modo (e dei motivi) per i quali i soggetti si scambiano l’essenza stessa della libera manifestazione del pensiero.

Analogamente tutte le modifiche normative ( o amministrative proposte) in tema di copyright sono state ( e sono) accettate da determinate categorie solo ed esclusivamente se idonee a causare la repressione di soggetti terzi e mai, a mettere in discussione i fondamenti dei propri privilegi.

Il fenomeno comune peraltro a molte categorie sociali che avvertono il pericolo di una “deriva” ( in questo caso tecnologica) in grado di privare le stesse categorie dei benefits sino ad allora goduti [8] può anche essere equiparato a quello che gli Anglosassoni chiamano con l’acronimo NIMBY (acronimo inglese per Not In My Back Yard, lett. “Non nel mio cortile”) ovvero in estrema sintesi, tutte le normative introducende non devono riguardare il proprio cortile di casa, il che significa nel contesto che ci riguarda, e mantenendo un parallelismo con la vita di tutti i giorni che, secondo i fautori delle nuove normative sarebbe ammissibile ( e anzi auspicabile) una norma che permettesse al proprietario della villetta di proteggere il cortile di casa ( il back yard) anche con le armi se necessario e senza particolari limiti in ordine ai potenziali bersagli, ma sarebbe da rigettare in toto una norma che decidesse di destinare a verde pubblico attrezzato la stessa porzione di cortile incolta da anni ( e quindi inutilizzata o dove giocano i giovanissimi del quartiere) o che potrebbe essere destinata ad un migliore uso ( dietro il versamento ad esempio di un canone concessorio) a beneficio quindi della collettività.Il fenomeno della “chiusura” degli spazi “comuni” è analizzato peraltro proprio in relazione al diritto d’autore da Larry Lessig, il giurista che si è occupato del diritto della rete più famoso negli Stati Uniti ( molto noto peraltro anche in Italia) [9].

Lessig ricorre ad un fatto storico realmente accaduto per far comprendere ai lettori l’inutilità delle misure di chiusura delle strade ( digitali, per quanto riguarda il campo che ci riguarda) per prevenire accessi indesiderati, o peggio, fenomeni criminali.
Negli anni trenta, quando fu affidato all’architetto Robert Moses il compito di unire Long Island a New York, quest’ultimo progettò la costruzione di un ponte molto stretto per impedire agli autobus di raggiungere le spiagge e i parchi dell’isola.
Coloro che utilizzavano i mezzi pubblici erano infatti i ceti poveri, in prevalenza gli afro-americani e gli immigrati europei Irlandesi ed Italiani, non “graditi” alla popolazione anglofona cd WASP (acronimo del termine White Anglo-saxon protestant) [10].

Long Island, nell’idea progettuale dell’architetto Moses, doveva essere un luogo raggiungibile solo dalle automobili del ceto medio-alto. In realtà si è visto che, nonostante il ponte stretto, il numero di furti negli appartamenti di Long Island non era inferiore a quello del resto dello Stato, anzi, trattandosi di una zona ad alta concentrazione di famiglie benestanti, era stato superiore rispetto ad altre zone più popolari: questo perché essendosi concentrati e rinchiusi a protezione delle loro proprietà gli abitanti della zona erano diventati un bersaglio molto più facile per i ladri che utilizzavano non gli autobus che non passavano attraverso il ponte, ma le macchine.

In effetti, si sarebbe potuto comprendere l’inutilità del progetto solo osservando che i ladri quando vogliono andare a compiere un furto non hanno bisogno di prendere l’autobus: si rubano direttamente la macchina con cui oltrepassano il ponte e vanno a compiere i furti.

Ma tant’è.

Questa forte polarizzazione di posizioni ( e questa diversa visione del concetto di progresso e legislazione in divenire) ha determinato nei Paesi che hanno adottato norme più aggiornate per adeguarla alle nuove tecnologie una legislazione spesso “sbilanciata” verso il ruolo di repressione richiesto dai “terrorizzati” titolari dei diritti, o meglio da coloro che ne sfruttano in veste derivata i benefici economici e che non è stata quasi mai in grado di cogliere i significativi mutamenti della società e la necessità di adottare una politica di equilibrio tra le istanze dei titolari e i diritti dei cittadini digitali.

Si pensi alle Legislazioni Hadopi in Francia e al Digital Economy Act statunitense, fortemente stigmatizzate dalla Commissione sui Diritti Umani dell’ONU nel maggio 2011. [11]

L’Italia, dopo alterne vicende che anche in tempi non molto risalenti, avevano adottato la politica di repressione basata sull’introduzione di fattispecie di natura penale ( introdotte dal cd decreto Urbani nel 2004), nonché di introduzione di strumenti processuali cautelari nel processo civile di fronte alle sezioni specializzate per la proprietà intellettuale del tribunale, ha improvvisamente cambiato rotta in sordina nel giro di due mesi adottando attraverso la “longa manus” dell’AGCOM la strada forse più discutibile per arrivare ad una repressione del fenomeno della violazione della proprietà intellettuale in rete, quella cioè di una regolamentazione amministrativa che, come tale, sfugge da un lato al controllo preventivo del Parlamento e dall’altra sottrae gli illeciti al controllo del giudice naturale costituzionalmente previsto.

L’AGCOM ha deciso sulla base di una norma ( il cd decreto romani del 2010) che si applica al settore televisivo ( ancorchè anche su piattaforme telematiche) [12] e non ai siti privati, di “auto attribuirsi” il potere di regolamentare direttamente aspetti del diritto d’autore e dei diritti fondamentali dei cittadini ( quali il diritto di accesso ad internet) senza attendere che tale modifica fosse effettuata, come d’obbligo nel nostro Ordinamento Parlamentare, da un intervento del Parlamento, e senza riflettere sulla circostanza che esistono oramai da dieci anni sezioni specializzate dei tribunali che fanno il loro lavoro, anche in via cautelare e magistrature penali perfettamente in grado di applicare le leggi esistenti.

Questa “nuova” iniziativa paranormativa ( nel senso di una mancanza di normativa primaria alla base che non sia il cd decreto Romani che però si occupa di altro) costituisce peraltro l’approdo ( non si sa quanto definitivo) di un processo che si è innescato appena ci si è resi conto delle potenzialità della rete internet e che ha visto approntare norme sempre più stringenti e sempre meno attente ad ascoltare anche le voci critiche, ma proprio per questo sempre più eluse dalle tecnologie che non attendono certo il legislatore per trovare le vie d’uscita ( lecite e a volte purtroppo illecite).

Insomma, nel corso degli anni sono mutati gli attori del sistema, ieri la SIAE e il diritto penale, oggi un’autorità amministrativa indipendente e un “supposto” diritto amministrativo di sostegno ma non è cambiato ciò che si intende raggiungere, ovvero perseguire meglio e di più, senza andare tanto per il sottile qualsiasi violazione del diritto d’autore, anche se tale violazione sia indistinguibile dall’esercizio del diritto di libera espressione, in qualsiasi forma venga perpetrata da chiunque e in qualunque modo esso accada.

Anche se tale violazione avviene in via del tutto amatoriale attraverso le cd piattaforme UGC ( come Youtube ad esempio) inserendo pochi secondi di una hit nelle foto delle vacanze da mostrare magari ai propri amici nei social network oppure mettendo una fotografia all’interno del proprio blog.

Da questo punto di vista appare estremamente lineare quanto affermato da Enzo Mazza, Presidente della FIMI ( la federazione dell’industria discografica) che in un’intervista alla testata telematica Key4biz ha dichiarato “Negli anni – ha precisato Mazza A Key4biz – abbiamo avuto modo di osservare quali danni ha procurato l’ideologia della rete libera che più che altro ha significato sottrazione di contenuti alle imprese dell’intrattenimento, perché di libero c’è stato solo il furto su larga scala, spesso spacciato magari per User Generated Content (USG)”. [13]

Eppure “l’ideologia della rete libera” costituisce anche una legittima preoccupazione del Grandi della terra se è vero, come è vero, che fra le pieghe della dichiarazione finale del G8 di Deauville del maggio 2011, non a caso denominato“G8 DECLARATION RENEWED COMMITMENT FOR FREEDOM AND DEMOCRACY » , le grandi potenze si siano poste il problema di garantire il libero accesso alla rete internet e di cercare di contrastare le norme che sono in grado di creare ostacoli al libero accesso alla rete.
Basta leggere il punto 11 relativo ad Internet della dichiarazione del G8 ( che non a caso precede il punto relativo al copyright) che cosi si esprime “ La libertà di opinione, di espressione, di informazione, di riunione e di associazione devono essere salvaguardati su Internet come altrove. La Censura arbitraria o indiscriminata cosi come le restrizioni di accesso a Internet sono incompatibili con gli obblighi internazionali degli Stati ‘e sono chiaramente inaccettabili. Inoltre, essi ostacolano la crescita economica e sociale”.

La dichiarazione che riecheggia peraltro il documento della Casa Bianca sul Cyberspazio, firmata dal Presidente Obama, che ospiterà il prossimo g8 informatico, secondo la quale “Gli Stati Uniti saranno un infaticabile sostenitore delle libertà fondamentali di espressione e di associazione attraverso il cyberspazio, si adopereranno per potenziare gli attori della società civile, difensori dei diritti umani e giornalisti nel loro utilizzo dei media digitali, e si adopereranno per incoraggiare i governi ad affrontare le minacce reali del cyberspazio piuttosto che imporre impropriamente delle responsabilità alle imprese e limitare la libertà di espressione o il libero flusso delle informazioni” mi sembra estremamente chiara nel considerare con sfavore strumenti di limitazione di accesso ad internet per i “cittadini globali”.

L’ONU peraltro, come già detto, a mezzo dello speciale rappresentante per i diritti umani Frank William de La Rue, si è espressa chiaramente nel maggio del 2011 nel considerare i limiti all’accesso ad internet attraverso filtri o blocchi IP o DNS, ivi comprese le ipotesi nelle quali tali blocchi siano adottati per proteggere file protetti dal diritto d’autore, come una patente violazione dell’art 19 della Convenzione Internazionale sui diritti civili e politici del 1966. [14]

Tornando al nostro “piccolo mondo antico”, cioè l’Italia, risiede nelle stesse preoccupazioni espresse dai Capi di Governo, dall’ONU ( e dai Big della rete) il motivo per il quale in questi mesi decine di associazioni ( si veda ad esempio l’iniziativa www.sitononraggiungibile.it), migliaia di cittadini che hanno sottoscritto due diverse petizioni in rete ( www.avaaz.org e la già menzionata sitononraggiungibile) e pressoché la totalità del mondo accademico che ha scritto dopo la delibera AGCOM in materia ( De Minico, Rodotà, Libertini ) nonché gli stessi stakeholders delle TLC ( Vodafone, Telecom) hanno espresso notevoli perplessità sul sistema in via di introduzione da parte dell’AGCOM sul presupposto che il sistema prefigurato dall’Agcom sia in grado di creare rischi di privazione dell’accesso alla rete internet, senza una verifica preliminare da parte di un giudice.

E ciò si verifica proprio nella parte più voluta dai titolari dei diritto, ovvero l’inibizione all’accesso a determinati siti esteri mediante il sistema dell’avvelenamento dei DNS o dell’inibizione a livello IP ( su cui amplius infra che renderebbe di fatto l’AGCOM arbitro di cosa un cittadino italiano può o non può vedere dei contenuti provenienti da siti esteri.

E’ proprio in quei settori che, come dimostra la giurisprudenza della Corte di Cassazione nel caso Pirate Bay, è necessario che intervenga la magistratura per decidere in quali casi si tratti di violazioni o quando si tratti di un uso lecito.
Magistratura che, peraltro in questi ultimi due mesi è intervenuta con immediatezza e precisione quando è stata chiamata a decidere ( si vedano i casi recenti di btjunkie

E’ la nostra Costituzione peraltro a richiederlo.
Eppure la strada più semplice ( richiamata anche qui dalla dichiarazione dei Deauville) sarebbe l’autoregolamentazione, prevista tra l’altro dalle nostre norme positive in materia. Tra le norme fortemente volute dall’industria dell’audiovisivo qualche anno fa vi sono proprio quelle norme ( il cd decreto urbani) e soprattutto la Legge 31 marzo 2005, n. 43, che ritengono l’autoregolamentazione ( con il recepimento da parte dell’esecutivo) l’unico strumento per contemperare le opposte esigenze in una chiave inclusiva.

Si legge infatti in questa norma “Al fine di utilizzare la rete quale strumento per la diffusione della cultura e per la creazione di valore nel rispetto del diritto d’autore, il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro delegato per l’innovazione e le tecnologie, di concerto con i Ministri per i beni e le attivita’ culturali e delle comunicazioni, promuove, nel rispetto delle normative internazionalmente riconosciute, forme di collaborazione tra i rappresentanti delle categorie operanti nel settore, anche con riferimento alle modalita’ tecniche per l’informazione degli utenti circa il regime di fruibilita’ delle opere stesse.

Nell’ambito delle forme di collaborazione di cui al presente comma, il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro delegato per l’innovazione e le tecnologie, di concerto con i Ministri per i beni e le attivita’ culturali e delle comunicazioni, promuove anche la sottoscrizione di codici di deontologia e di buona condotta per determinati settori, ne verifica la conformita’ alle leggi e ai regolamenti anche attraverso l’esame di osservazioni di soggetti interessati e contribuisce a garantirne la diffusione e il rispetto. I codici sono trasmessi alla Presidenza del Consiglio dei Ministri unitamente ad ogni informazione utile alla loro applicazione. I Codici sono resi accessibili per via telematica sui siti della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministro per l’innovazione e le tecnologie, dei Ministeri delle comunicazioni e per i beni e le attivita’ culturali, nonche’ su quelli dei soggetti sottoscrittori.”

La scelta quindi di regolamentare il diritto d’autore da parte dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni avrebbe potuto essere quella, in armonia con quanto richiesto dal nostro ordinamento, di sollecitare la Presidenza del Consiglio nel redigere i codici di autoregolamentazione, magari presiedendo lei stessa nel contradditorio delle parti alla redazione di tali codici, e non mediante un sistema di “enforcement” calato all’improvviso dall’alto.

Un’attività cooperativa ed inclusiva che l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni sembrava coscientemente voler adottare nell’ indagine conoscitiva sul diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica della fine del 2009, all’interno della quale si leggevano le seguenti affermazioni “si potrebbe avviare un dialogo con gli ISP finalizzato a sottoscrivere un protocollo d’intesa che definisca nel dettaglio le condizioni di fornitura delle informazioni sopra individuate, sì da pervenire al medesimo risultato senza imposizioni coercitive, attraverso un’attività “cooperativa” tra l’Autorità e i fornitori di accesso ad Internet”. [15]

Salvo poi inopinatamente mutare “volto” e normativa nel giro di pochi mesi con la delibera 668/2010 del Dicembre 2010, stravolgendo totalmente le stesse conclusioni alle quali l’Autorità era giunta con l’indagine conoscitiva sul diritto d’autore.
Ritengo utile inoltre riportare quanto affermato da una illustre costituzionalista, Giovanna De Minico, esperta fra le altre cose delle norme nel settore delle telecomunicazioni, che cosi si esprime in un articolo del sole 24 ore on line del 30 maggio 2011: “Eravamo convinti che il diritto alla libera informazione prevalesse sul diritto allo sfruttamento dell’opera d’ingegno. Confidavamo che le decisioni contro un soggetto non potessero essere prese senza prima sentirlo. Ritenevamo che l’affidamento in esclusiva di una materia litigiosa al potere giudiziario impedisse l’intervento di ogni altro potere. Certezze giuridiche tuttora corrispondenti a regole costituzionali scritte e non, ma da ultimo indebolite dal decreto 44/2010 e dallo schema di regolamento sul diritto d’autore online dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni.” [16]

1.1 Il modello di notice and take down o avvertimento “all’italiana”.

L’AGCOM ha deciso di introdurre in Italia il sistema del notice and take down ovvero la procedura di avvertimento al potenziale violatore del diritto di proprietà intellettuale sulla rete sotto la sua supervisione proprio quando tale sistema viene dichiarato dall’ONU nel maggio 2011 potenzialmente pericoloso per le libertà individuali espresse dalla Convenzione internazionale sui diritti civili e politici del 1966.

Non si sa se Frank de la Rue, speciale rapporteur dell’ONU sui diritti civili e politici avesse presente la situazione italiana che sta per essere introdotta dall’AGCOM sulle disconnessioni in tema di diritto d’autore, nonostante nel Report del 2010 ci fosse un esplicito riferimento ad un invito compiuto dalle autorità italiane a visionare lo stato della Rete in italia.

Né si sa inoltre se quest’invito è stato effettivamente reiterato visto che nel report del 2011 non si menziona più alcun invito effettuato da parte del Governo Italiano.

Fatto sta che il Report dell’Onu del 2011 interviene nel settore del rispetto dei diritti civili e politici delineato dalla convenzione del 1966 raccomandando agli Stati di porre attenzione agli strumenti di inibizione dei cittadini dai contenuti presenti sulla rete per motivi politici e di libertà, ma anche, e il rapporto lo dice espressamente, nel settore del Copyright.

Tra gli argomenti affrontati dall’ONU vi sono le disconnessioni dalla rete dei netizen e anche un profilo che non sembra stato valorizzato dai commenti che ho letto un po’ in giro, ovvero l’utilità del principio del “notice and take down”.

Sotto il primo profilo l’ONU mostra preoccupazione per i sistemi di disconnessione dei cittadini da internet per violazioni legate alla proprietà intellettuale, puntando il dito in particolare contro il sistema Hadopi in Francia e contro il sistema del Digital Ecomy act della Gran Bretagna.

L’articolo 17 della norma Britannica prevede la possibilità di emettere un’ingiunzione da parte un ministro, previo consenso del Ministro della Giustizia, delle Camere del Parlamento e di una Corte, per bloccare anche mediante strumenti il blocco degli IP o dei DNS degli utenti, qualsiasi sito Internet che è stato usato, è ancora usato o è molto probabile che venga usato per violare il copyright analogamente a quanto previsto dal punto 3.5 della delibera 668/2010 dell’AGCOM.

Sotto il profilo del sistema dell’“avvertimento” a colui che starebbe violando il diritto d’autore di interrompere i comportamenti illeciti (il cd notice and take down) , pena a seconda dei casi la disconnessione ( come nel caso dell’HADOPI in Francia) o l’impossibilità per accedere ai cittadini di un paese ai contenuti che violerebbero il diritto d’autore ( come in Italia, con il regolamento in via di approvazione da parte dell’AGCOM) va detto che l’ONU dimostra di vedere con estremo sospetto il principio introdotto per la prima volta negli Stati Uniti dal Digital Millenium Copyright Act.

Il rapporto afferma espressamente: “Tuttavia, mentre un sistema di notice and take down è un modo per impedire agli intermediari di impegnarsi attivamente nelle o incoraggiare comportamenti illeciti dei loro servizi, il sistema è soggetto ad abusi da parte sia dello Stato e soggetti privati​​. Gli utenti che vengono avvertiti dal fornitore del servizio che il loro contenuto è stato segnalato come illegale spesso ricorrono poco o hanno poche risorse per contestare la rimozione. Inoltre, dato che gli intermediari possono essere considerati responsabili o in alcuni casi essere oggetto di responsabilità penale se non rimuovono il contenuto al momento del ricevimento della notifica da parte degli utenti per quanto riguarda i contenuti illegali, sono inclini a censurare comunque i contenuti potenzialmente illegali” [17]

Dunque la bandiera della repressione delle violazioni lasciata momentaneamente cadere dal Parlamento dopo il decreto Urbani e dopo le norme sul diritto d’autore degli ultimi dieci anni ( perché diversamente da quanto spesso affermato a dimostrazione di una potenziale inerzia del nostro Parlamento, il diritto d’autore è stato il diritto “speciale” più affrontato dal legislatore italiano in questi ultimi anni, almeno nel contesto digitale, secondo solo forse alla regolamentazione della pedofilia telematica) è stata impugnata dall’Autorità delle garanzie nelle Comunicazioni sulla base di un combinato disposto di norme che a parere dell’Autorità stesse le avrebbero conferito il potere di normare anche aspetti interagenti con i diritti fondamentali degli individui.

Non si intende entrare nello specifica delle soluzioni proposte sia per l’ampio numero di contributi giunti all’AGCOM per la decisione in tema di diritto d’autore, sia perché le posizioni dei vari Attori sono state rese disponibili direttamente sulla rete internet. [18]

Scopo invece della presente analisi è quello di individuare il modello ideale da cui si è partiti per fondare un’azione di contrasto alla diffusione di materiale protetto da diritto d’autore e verificare se le premesse di partenza da cui è partita l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni siano condivisibili ed in linea con i principi prima di tutto costituzionali che informano il nostro sistema.

Orbene l’Agcom con la delibera 668/2010 ha preso a modello il sistema del “notice and take down” in uso negli Stati Uniti con il Digital Millenium Copyright Act, che ha permesso agli USA di essere il primo paese al mondo a realizzare un quadro normativo relativo alla circolazione digitale delle opere di autore, all’interno di un contesto giuridico caratterizzato dai principi di common law, cercando di importarlo nel contesto italiano che risponde invece ai principi di civil law tipici della legislazione continentale.

Primo fra tutti il principio di legalità formale [19].

La normativa Statunitense che prevede un sistema di notifiche e deduzioni da parte del potenziale violatore, è stata spesso criticata per l’incertezza definitoria e la genericità delle sue previsioni come quando la norma stessa pone un divieto generalizzato della commercializzazione ed utilizzo di tecnologie che abbiano la finalità di elusione o limitazione degli accorgimenti di protezione delle opere digitali. Il sistema dà però luogo ad incertezze perché non è cosi immediato stabilire quando un determinato apparato è utilizzabile per esclusivi fini illeciti.

Si tratta probabilmente dello stesso problema definitorio adottato dalla delibera dell’AGCOM in relazione ad alcuni istituti quali il “sito dedicato interamente alle attività illegali” che, nel tentativo di riprodurre la terminologia “claudicante” già adottata dal legislatore americano in relazione ai dispositivi tecnologici ( ma che non appare in grado di fare particolari danni) ha cercato di individuare normativamente i criteri per individuare in via empirica principi metagiuridici come il concetto di sito “completamente dedicato alla pirateria”.

Tale sito che sarebbe oggetto quindi di una possibile inibizione a livello IP o DNS per i cittadini italiani sarebbe qualificato come tale senza che vi sia una definizione chiara e tassativa di quali siano le condotte illecite ed adottando una terminologia onnicomprensiva e atecnica.

In particolare la difficoltà di individuare con precisione la “quantità” di illecito che farebbe scattare l’inibizione a livello IP o DNS appare simile al tentativo di definire un soggetto come colui che “è dedito completamente al furto” oppure è dedito al 50% o al 30% al furto, cosa che non può essere fatta peraltro nemmeno da un Giudice figuriamoci da un’Autorità amministrativa indipendente che ha sempre fatto altro rispetto al diritto d’autore.

Il rischio insomma è che si inibiscano siti che hanno solo pochi file illeciti e tutto il resto lecito senza poter in alcun modo stabilire regole certe e chiare sulla punibilità della fattispecie e sui soggetti destinatari della sanzione. Le incertezze definitorie risultano evidenti anche nei passi della Delibera dell’AGCOM nei quali si citano le ipotesi di sfruttamento a scopo di lucro e le violazioni per cosi dire amatoriali allorquando l’Autorità, nel compiere un’operazione di “ortopedia” giuridica che le consentirebbe di intervenire in tutti e due i casi ( nel primo caso affiancandosi all’autorità giudiziaria (!!!) mentre nel secondo caso operando direttamente), quando, come è noto entrambe le fattispecie sono già regolate dalla legge e assoggettate alla potestà sanzionatoria del Giudice penale, così come a legislazione esistente è impossibile “vivisezionare” il diritto d’autore per ricomporlo in modo diverso da quanto effettuato dal legislatore.

Peraltro come è noto il principio di legalità, diversamente da quanto avviene negli Stati Uniti ove il diritto di common law consente una ricostruzione giurisprudenziale delle fattispecie di illecito, impedisce nel nostro sistema che si possa operare in via amministrativa mediante sanzioni non previste dalla normativa primaria nel rispetto anche dei principi di tassatività della norma penale che esiste ed è pienamente operante in Italia con le fattispecie previste dal Decreto Urbani.

Ulteriori e stringenti dubbi sorgono sulle modalità di notice and take down prescelte dall’Autorità al fine di regolamentare la prima fase della procedura di contestazione dell’illecito, quella di “avvertimento” al soggetto che starebbe violando il diritto d’autore, e qui mi sembra che le osservazioni più calzanti siano ancora una volta state effettuate dai think thanks del centro Nexa di Torino “ La procedura ipotizzata è di fatto assai distante dal notice and take down previsto dalla normativa statunitense, cui l’Autorità dichiara espressamente di ispirarsi” e “il procedimento di notice and take down di cui al DMCA tende a garantire il difficile equilibrio tra gli interessi dei titolari dei diritti di privativa ed i diritti degli utenti quali destinatari dei servizi, a fronte dell’attività di mera intermediazione (accesso, trasmissione, memorizzazione temporanea o ospitalità) di alcuni fornitori della società dell’informazione.

L’esito della procedura determina unicamente l’insorgere della possibile responsabilità patrimoniale dell’intermediario, altrimenti irresponsabile, che potrà esser fatta valere avanti l’autorità giudiziaria in caso di mancata rimozione. Il paragrafo J) dell’art. 512 DMCA che prevede le possibili ingiunzioni a carico degli ISP ai sensi dell’art. 502 (Remedies for infringement: Injunctions), rimette esclusivamente all’autorità giudiziaria la valutazione attenta dei molteplici interessi in gioco per le inibitorie”. [20]

Insomma, non si comprende come si possa eludere il ricorso all’Autorità giudiziaria.

1.2 Conclusioni

A questo punto le conclusioni che si possono trarre dal susseguirsi degli eventi ci induce a porci una semplice domanda. C’è una reale necessità ( al di là delle incongruenze normative) che vengano adottate in tutta fretta e senza il ricorso al legislatore statale norme ( o meglio regolamenti amministrativi) in Italia in grado di incidere sull’accesso ai contenuti in rete?

Noi riteniamo di no.

L’Italia non è la “repubblica delle banane del copyright” come si è cercato di farla apparire al solo fine di ottenere provvedimenti più repressivi e che sfuggano al principio della separazione dei poteri, non è un paese sprovvisto di Tribunali (che sono oltretutto specializzati), ha una Costituzione (amata) e un Parlamento forse non amato (come istituzione) ma che appare ancora in grado di poter approvare una legge, e non è soprattutto un Paese da mettere sotto tutela da chicchessia come fosse percorso da bande di “criminali inveterati” che imperversano sul web al solo scopo di mettere a segno “furti” di diritto d’autore.

Da un punto di vista di politica e filosofia normativa occorrerebbe riflettere sul fatto che la trasformazione di un principio di giusta presa di consapevolezza delle novità portate dalla rete internet al diritto d’autore in una “guerra santa” in grado di travolgere i principi stessi del diritto non può che nuocere alla libertà di accesso alle informazioni sulla rete.

C’è chi ha affermato che per i titolari dei diritti d’autore la lotta alle violazioni del diritto d’autore costituisce la propria personale “lotta al terrorismo” ( nella fattispecie il presidente di una delle associazioni dei titolari dei diritti) e c’è anche chi ha aggiunto che in questa guerra i terroristi sono in realtà i nostri figli e che qualsiasi principio di privazione dell’accesso ad internet renderebbe più oscuro il loro ( ed il nostro) futuro, risolvendosi nel lungo periodo in un vero e proprio boomerang per l’intera società e per i principi di libera circolazione del pensiero.

Sarebbe forse più intelligente ( e più utile) quindi affrontare il tema della regolamentazione del diritto d’autore sulla rete con equilibrio e imparzialità, con scelte condivise e non con improvvisi colpi di mano.

Note

[1] Articolo 1, sezione 8, clausola 8. La Costituzione Statunitense viene citata da Cassinelli, R. Modifichiamo il diritto d’autore. Secondo alcuni autori peraltro di impostazione radicale come Richard Stalmann la formulazione della Costituzione Statunitense porrebbe l’accento proprio sulla funzione di progresso sociale insito nella definizione del diritto d’autore come strumento di progresso “Per la Costituzione Americana fu proposto che gli autori dovevano avere un diritto d’autore, un monopolio sulla copia dei loro libri. Questa proposta fu respinta. Invece, fu adottata una proposta fondamentalmente diversa e cioè che, per promuovere il progresso, il Congresso poteva stabilire eventualmente un sistema di diritti d’autore che avrebbe creato questi monopoli. Così i monopoli, secondo la Costituzione Americana, non esistono per il bene di chi li possiede; esistono per promuovere il progresso della scienza. I monopoli sono concessi agli autori come un modo per modificare il loro comportamento affinché facciano qualcosa che sia utile al pubblico”. http://www.gnu.org/philosophy/copyright-and-globalization.it.html
[2] http://movingtofreedom.org/2006/10/06/thomas-jefferson-on-patents-and-freedom-of-ideas/
[3] Per un’evoluzione storica dei diritti di copyright da una prospettiva attenta ai diritti fondamentali si veda Robin Gross, “La “tragedia dei Commons”: il rapporto tra proprietà intellettuale e diritto nell’era tecnologica e le minacce alle libertà civili e all’innovazione poste dall’espansione dell’ambito di tutela del copyright”, Ciberspazio e diritto : internet e le professioni giuridiche, 8(1), 2007, pp. 61-82
[4] Lawrence Lessig, in particolare in The future of ideas è stato tra i primi autori a cogliere la differenza tra la Rete e il mondo tradizionale affermando espressamente «in both artistic and commercial context in real space, there are barriers that keep innovators out. These barriers, for the most part, have been economic and real: the real cost of resources is a real constraint for most who would create … Cyberspace has a different architecture.
Its nature is therefore different as well. Digital content can be copied perfecly and practically freely… The barriers of cyberspace in its natural state are radically different from the barriers in real space» Lessig L., The future of ideas, Vintage books, 2001, (pp. 120-121).
Le tecnologie digitali permettono, rispetto alle altre, un ulteriore salto di natura qualitativa e quantitativa: esse permettono la riproduzione perfetta di un numero di copie infinite dello stesso prodotto, cosi J. Balkin, How Rights Change: Freedom of Speech in the Digital Era, in «Sidney Law Review», 26, 2004, pp. 5-16; tr. it. Come cambiano i diritti: la libertà di espressione nell’era digitale, in Lessig et al., L. LESSIG et al., I diritti nell’era digitale, a cura di V. Colomba, Reggio Emilia, 2004, pp. 1-15.
In Italia si segnalano soprattutto gli studi di G. Ziccardi, Internet, diritti e libertà, Modena 2006, id Libertà del codice e della cultura, Milano, 2006 e Id, a cura di, Nuove tecnologie e diritti di libertà nelle teorie nordamericane, e in questo testo soprattutto il saggio di Robin D. Gross: La “tragedia dei Commons”: il rapporto tra proprietà intellettuale e diritto nell’era tecnologica e le minacce alle libertà civili e all’innovazione poste dall’espansione dell’ambito di tutela del copyright e quello di Andrea Rossato: Le ragioni del libero accesso, Modena, 2007, quelli di G. Pascuzzi, I diritti sulle opere digitali: copyright statunitense e diritto d’autore italiano, Padova, 2002, e quelli di Juan Carlos De Martin in Le evoluzioni delle licenze Creative Commons di Juan Carlos De Martin, in Giulio Concas, Giulio De Petra, Giovanni Battista Gallus, Giaime Ginesu, Michele Marchesi, Flavia Marzano, Contenuti Aperti, beni comuni 2009, Milano, che ritiene che i modelli sociologici che si sono affermati sulla rete possano far tornare alla mente l’aforisma di Camus “ Solitaire, Solidaire”, dando una chiave di lettura interessante alla rete come fenomeno “bifronte” all’interno del quale convivono istanze fortemente individualistiche ( quasi anarco-libertarie”) ed istanze fortemente solidaristiche. “La Rete, infatti, è caratterizzata sia da un forte individualismo – con connotazioni, soprattutto negli Stati Uniti, addirittura libertarie – sia da una propensione alla cooperazione che ha dato origine a prodotti di una dimensione e di una complessità tali da non aver forse paragoni nella storia della collaborazione umana, come il sistema operativo GNU/Linux o l’enciclopedia Wikipedia”
Interessanti anche le riflessioni su diritto d’autore, accesso alla cultura e bibiloteche di Giuseppe Corasaniti, Diritti d’autore e prospettiva sociale: quali opportunità per le biblioteche, in I diritti della biblioteca. Accesso alla conoscenza, proprietà intellettuale e nuovi servizi, a cura di Cristina Borgonovo e Alessandra Scarazzato, Milano, Editrice Bibliografica, 2009, p. 33. Corasaniti individua il ruolo centrale delle biblioteche nella disciplina del diritto d’autore: le strutture bibliotecarie infatti rappresentano non un luogo di rischio per i diritti degli autori e degli editori, ma il luogo nel quale [...] la produzione letteraria e culturale viene ad essere distribuita nell’ambito di un rapporto di conoscenza pieno ed universale, aperto ad esigenze sociali e collettive, che sono in primo luogo le esigenze dello studio e della ricerca, corrispondenti a precisi obiettivi e diritti costituzionali (art. 9 e art. 33 Cost). Sotto questo profilo può ben dirsi che Internet sia la biblioteca delle biblioteche.
[5] Il diritto d’autore come diritto alla libera disponibilità delle prerogative dell’autore, sub specie per quelle di carattere patrimoniale ha “arretrato” sempre più il proprio campo d’azione a vantaggio degli utilizzi esclusivamente patrimoniali di chi non partecipa all’azione creativa in sé, creando una debolezza strutturale e contrattuale degli Autori a vantaggio degli intermediari economici tradizionali, che si riflette anche e soprattutto nella debolezza attuale in Italia degli organi di gestione collettiva dei diritti d’autori come la SIAE .
Per un’ analisi di tale risvolto nel sistema Statunitense, Elkin-Koren, Copyright policy and the limits of freedom of contract, in Intell. Prop. L. Rev., 1998, pp. 451 ss.
[6] La dottrina statunitense, in anticipo di circa dieci anni rispetto a quella italiana a ha evidenziato le strette relazioni fra Copyright e libertà di espressione. Si veda in particolare Rubenfeld, The Freedom of Imagination: Copyright’s Constitutionality, in «Yale Law Journal», 112, 2002, pp. 1-60; J. Balkin, Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom of Expression for the Information Society, in «New York University Law Review», 79, 2004, pp. 1-55.
[7] Free as in Soul: The Anti-image Politics of Copyright, Lawrence Liang http://altlawforum.com/
[8] Il ministro della giustizia tedesco Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, interrogata nel 2010 sulla possibilità che il Governo tedesco introducesse norme a tutela dei diritti d’autore nel contesto digitale aveva ritenuto che non si potessero “applicare i meccanismi dell’analogico al mondo digitale” sottolineando inoltre che non si può “creare un ospedale per i business model” inadeguati alla modernità.
[9] Peraltro sembrerebbe che il fenomeno della chiusura delle “praterie” della rete a beneficio dei pochi e a discapito dei molti possa essere equiparato anche al fenomeno delle enclosures. Con il termine enclosures ci si riferisce alla recinzione dei terreni comuni (terre demaniali) a favore dei proprietari terrieri avvenuta in Inghilterra tra il XVII ed il XIX secolo. Gli enclosure acts danneggiarono principalmente i contadini, che non potevano più usufruire dei benefici ricavati da quei terreni, a favore dei grandi proprietari: per le recinzioni era necessario sostenere spese di tipo privato ma anche legali, che scoraggiavano i piccoli proprietari. Alla fine del XVIII secolo, tale sistema aveva portato alla concentrazione della proprietà terriera nelle mani dell’aristocrazia inglese e, inoltre, aveva creato una massa di lavoratori disoccupati.
[10] L. Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace, , pp. 91-92 (version 2.0, p. 128).
Per la verità Lessig analizza anche casi riusciti di “segregazione” architettonica come la ricostruzione di Parigi nel 1853, ordinata da Napoleone III, che venne decisa nella consapevolezza che ampi boulevards avrebbero reso più difficile l’organizzazione delle rivolte; in un altro senso, la collocazione delle Corti Costituzionali a notevole distanza dai luoghi dei poteri legislativo ed esecutivo (come è avvenuto, ad esempio, in Germania e nella Repubblica Ceca) ha la funzione di ridurre od eliminare i contatti al fine di evitare che il supremo organo giurisdizionale venga influenzato nelle sue decisioni, L. LESSIG, Il diritto del cavallo. La lezione del cyberdiritto (1999), in L. LESSIG et al., I diritti nell’era digitale, a cura di V. Colomba, Reggio Emilia, 2004, pp. 17 e ss in versione originale Lessig, The Law of the horse: what cyberspace might tech, in Harvard Law Review, 1999, p 501 e ss.
[11]http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf
[12] In proposito risulta molto utile analizzare le acute Osservazioni   del   Centro   NEXA   for   Internet   &   Società   sulle   proposte   di  intervento   di   cui   all’allegato   b)   alla   delibera   n°668/10/cons   del   17   dicembre  2010   “lineamenti  di   provvedimento   concernente   l’esercizio   delle   competenze   dell’autorita’   nell’attivita’   di   tutela   del   diritto   d’autore   sulle   rerti  di   comunicazione elettronica” a cura di Juan Carlos De Martin, Marco Ricolfi, Carlo Blengino, Alessandro Cogo, secondo cui, tra l’altro “L’art. 32 bis T.U. Radiotv dispone che «i fornitori di servizi media audiovisivi operano nel rispetto dei diritti d’autore e dei diritti connessi, ed in particolare [...] si astengono dal trasmettere o ri‐trasmettere, o mettere comunque a disposizione degli utenti, su qualsiasi piattaforma e qualunque sia la tipologia di servizio offerto, programmi oggetto di diritti di proprietà intellettuale di terzi, o parti di tali programmi, senza il consenso di titolari dei diritti [...]». La stessa norma autorizza l’autorità ad emanare «le disposizioni regolamentari necessarie per rendere effettiva l’osservanza dei limiti e dei divieti di cui al presente articolo».
Ciò significa però che l’Autorità dispone del potere ora delineato (a prescindere dal suo contenuto regolamentare o anche provvedimentale) soltanto nei confronti dei «fornitori di servizi media audiovisivi.

[13]http://www.key4biz.it/News/2011/05/30/Policy/enzo_mazza_fimi_Nicolas_Sarkozy_Facebook_Google_eBay_Telecom_Italia_eg8_g8_203625.html.
Per un intelligente analisi dei fenomeni di condivisione in rete di files protetti da diritto d’autore e per la distinzione con il concetto giuridico di “furto” Jessica Litman, “Condivisione e furto”, Ciberspazio e diritto : internet e le professioni giuridiche, 6(2), 2005, pp. 245-316
[14]http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf, p. 14. “Disconnecting users from Internet access, including on the basis of violations of intellectual property rights law While blocking and filtering measures deny access to certain content on the Internet, States have also taken measures to cut off access to the Internet entirely. The Special Rapporteur is deeply concerned by discussions regarding a centralized “on/off” control over Internet traffic. In addition, he is alarmed by proposals to disconnect users from Internet access if they violate intellectual property rights. This also includes legislation based on the concept of “graduated response”, which imposes a series of penalties on copyright infringers that could lead to suspension of Internet service, such as the so-called “threestrikes- law” in France and the Digital Economy Act 2010 of the United Kingdom”.
[15] http://www.agcom.it/Default.aspx?message=visualizzadocument&DocID=3790
[16] http://www.ilsole24ore.com/art/norme-e-tributi/2011-05-29/diritto-impresa-osservatorio-ceradiluissa-081613.shtml?uuid=AagbFXbD
[17]However, while a notice-and-takedown system is one way to prevent intermediaries from actively engaging in or encouraging unlawful behaviour on their services, it is subject to abuse by both State and private actors. Users who are notified by the service provider that their content has been flagged as unlawful often have little recourse or few resources to challenge the takedown. Moreover, given that intermediaries may still be held financially or in some cases criminally liable if they do not remove content upon receipt of notification by users regarding unlawful content, they are inclined to err on the side of safety by overcensoring potentially illegal content. Lack of transparency in the intermediaries’ decisionmaking process also often obscures discriminatory practices or political pressure affecting the companies’ decisions. Furthermore, intermediaries, as private entities, are not best placed to make the determination of whether a particular content is illegal, which requires careful balancing of competing interests and consideration of defences http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf, p.12
[18] In particolare la posizione del raggruppamento di Associazioni promotrici dell’Iniziativa sito nonn
[19] Ritiene peraltro che sia proprio quella l’intenzione dell’AGCOM italiano Giulia Aranguena de La Paz, L’Italia verso il digital millennium copyright act, in iuslab, gennaio 2011. Peraltro il DMCA prevede procedure di contestazione delle infrazioni e di risoluzione delle controversie che appaiono molto diverse rispetto a quelle in uso negli Stati Uniti, come emerge anche dalle osservazioni effettuate dai vari soggetti che hanno risposto alla consultazione. In tema di DMCA lo Studio principale ( forse l’unico) e più approfondito, da una prospettiva però estremamente tradizionale, si deve a P. Marzano, Diritto d’autore e digital technologies. Il Digital Copyright nei trattati OMPI, nel DMCA e nella normativa comunitaria, Milano, 2005.
[20] “Osservazioni   del   Centro   NEXA   for   Internet   &   Società   sulle   proposte   di  intervento   di   cui   all’allegato   b)   alla   delibera   n°668/10/cons   del   17   dicembre  2010   “lineamenti  di provvedimento   concernente   l’esercizio   delle competenze   dell’Autorita’   nell’attivita’   di   tutela   del   diritto   d’autore   sulle   reti  di   comunicazione elettronica” “ a cura di Juan Carlos De Martin, Marco Ricolfi, Carlo Blengino, Alessandro Cogo, cit. “ p. 16.

This entry was posted in Libro Bianco. Bookmark the permalink.

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

*

You may use these HTML tags and attributes: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>