LA COPIA PRIVATA NEL CONTESTO DIGITALE E L’OFFERTA DI CONTENUTI AUDIOVISIVI LEGALI SULLA RETE, PROBLEMI E PROSPETTIVE

di Giulia Aranguena de La Paz

1. L’importanza dell’accesso ai contenuti nel settore audiovisivo
La disponibilità dei contenuti e dei diritti di sfruttamento protetti dal diritto d’autore costituisce il fattore di successo principale e maggiormente critico per lo sviluppo di offerte legali di contenuti via IP, sia a pagamento che free.

La possibilità per un editore tradizionale di essere effettivamente competitivo attirando audience e, quindi, proventi pubblicitari, dipende dalla capacità di mettere insieme un palinsesto interessante, ovvero un insieme di contenuti attrattivi per il pubblico.

Così, allo stesso modo, a causa della progressiva convergenza, per le nuove piattaforme, soprattutto nel settore audiovisivio, la possibilità di attirare utenti è legata alla loro capacità di mettere insieme un pacchetto attrattivo di canali tematici, canali premium, contenuti pay e servizi di altro genere e, quindi, alla loro effettiva capacità di disporre di contenuti di pregio (c.d. premium) da poter monetizzare con la distribuzione al pubblico.

In altri termini, mentre in passato gli operatori di telecomunicazioni e i fornitori di contenuti operavano fondamentalmente su due mercati distinti, la convergenza tra reti di comunicazioni elettroniche ha portato entrambi i soggetti a concorrere per la stessa risorsa: i contenuti.

D’altronde, in Italia, così come nei principali paesi del mondo, gli operatori di telecomunicazioni, offrono nell’ambito delle loro offerte triple play, dei servizi televisivi su rete IP, concorrendo di fatto con i broadcaster per ciò che concerne l’accesso ai contenuti.

Pertanto, come spiegato dall’AGCOM nel Libro Bianco sui Contenuti, [1] l’accesso ai contenuti rappresenta un elemento chiave ed interviene nell’ambito delle dinamiche concorrenziali del settore, sia a livello wholesale, inteso come accesso da parte degli operatori al fine di formulare offerte appetibili alla clientela, sia dal punto di vista degli utenti finali (livello retail), che effettuano le loro scelte di acquisto in considerazione del bouquet di contenuti disponibili sulle diverse piattaforme trasmissive.

Di conseguenza, l’accesso a tali risorse e in particolare ai cosiddetti contenuti premium (i film delle major, le partite di calcio, ma anche i canali free degli operatori tradizionali) è divenuto il vero “collo di bottiglia” dell’intera industria dell’intrattenimento.

Le barriere all’accesso dei contenuti, inoltre, creano una condizione contraddittoria se si considera che lo sviluppo di offerte legali sulle reti IP ha dimostrato di essere la più efficace misura di contrasto alla diffusione di contenuti illegali sulla rete contro gli abusi del diritto d’autore e della proprietà intellettuale.

L’apertura del mercato dei contenuti, in tale ottica, si pone, dunque, non solo come misura di sviluppo economico e di maggiore accesso alle possibilità di iniziativa nel settore del media audiovisivi, ma anche come presidio dello stesso diritto d’autore, a tutela delle condizioni di remunerazione delle opere e del mantenimento degli incentivi all’attività ideativa e di produzione delle stesse; e ciò che è successo, in questi anni, all’industria musicale ne è un chiara ed inequivocabile testimonianza. [2]

2. Barriere allo sviluppo in Italia: copia privata ed accesso ai contenuti
Nonostante la crescente propensione alla fruizione sempre più personalizzata di contenuti audiovisivi e i processi di evoluzione tecnologica in atto, in Italia sono fortemente limitati i presupposti per l’estensione del mercato per la distribuzione di contenuti via IP.

A fronte dello sviluppo di piattaforme per la distribuzione IP molto dinamico negli Stati Uniti ed in alcuni paesi europei come la Francia, l’Italia si caratterizza per un ritardo strutturale che penalizza il mercato dei contenuti digitali e, di conseguenza, lo sviluppo dei servizi media audiovisivi in senso pluralista, concorrenziale, e volto al miglioramento del c.d. consumer welfare in questo settore. [3]

In parte, il diverso ritmo di sviluppo delle offerte video on-demand (VOD), sia nella declinazione delle piattaforme IPTV che in quella della piattaforma OTT [4] è riconducibile a fattori strutturali e macroeconomici, quali:

a) il tasso di penetrazione degli accessi alla banda larga e la penetrazione di PC che in Italia sono ampiamente inferiori alla media europea; e
b) l’assenza di politiche fiscali di sostegno allo sviluppo di servizi media innovativi (in Francia il regime fiscale agevolato cui sono assoggettati i servizi VOD è stato determinante nello sviluppo delle piattaforme IPTV).

A ciò, si aggiungono i vincoli di natura giuridica e legale che frenano lo sviluppo ed hanno effetti distorsivi sulla concorrenza, quali:

c) l’imposizione di obblighi non coerenti con la realtà di mercato; e
d) l’esistenza di ostacoli significativi nelle condizioni di accesso ai contenuti.

Nel primo ambito dei vincoli di tipo giuridico-legale, può rientrare il regime applicativo dell’”equo compenso”, che necessiterebbe di un’ampia rivisitazione in considerazione di una più attenta lettura delle evoluzioni di mercato. [5]

Il decreto ministeriale del Ministro per i Beni e le Attività Culturali del 30 dicembre 2009 ha infatti esteso l’ambito applicativo dell’equo compenso, nonché i livelli di determinazione dei compensi; e ciò ha avuto e rischia di avere ancora di più nel prossimo futuro effetti negativi sullo sviluppo dei servizi audiovisivi su piattaforme IP. [6]

Tale estensione, che tiene conto dell’idoneità di determinati supporti ad essere utilizzati per la gestione di “copie private”, non consente di distinguere tra i supporti utilizzati per la gestione di servizi per i quali il titolare del diritto risulta direttamente remunerato dal fornitore del servizio, e gli altri supporti.

Conseguentemente, un fornitore di servizi on demand, che utilizza come supporto di registrazione, lato utente, una memoria fisica, si trova a pagare, per ciascun contenuto distribuito via IP, tanto i diritti d’autore ai legittimi titolari, quanto l’equo compenso per un utilizzo di uno strumento che, certo, non può considerarsi volto a fare una “copia privata”. [7]

Peraltro, il menzionato decreto, nell’intento di compensare autori ed editori per le presunte perdite derivanti dalle copie private, ha applicato una tassazione indiscriminata degli apparecchi in grado di immagazzinare contenuti audiovisivi includendo fra questi anche device che sono, invece, principalmente destinati a veicolare via IP offerte legali di audiovisivi.

Basti pensare che il citato decreto del 30 dicembre del 2009 fa riferimento esplicito alle memorie e agli hard disk integrati in un decoder di qualsiasi natura, quindi di tipo satellitare, terrestre, via cavo, e simili ed anche ad apparecchi TV; e ci si rende conto come sia oggettivamente esteso l’ambito della tassazione in questione che, in forza di specifiche clausole di accollo, va a gravare su tutti i terzi committenti che importino o facciano fabbricare con il loro marchio le apparecchiature oggetto di tassazione per implementare le loro piattaforme per la distribuzione dei contenuti.

Conseguentemente, per tutti gli apparati destinati alla distribuzione dei contenuti, e quindi per l’offerta dei relativi servizi di distribuzione, la tassazione per copia privata costituisce un importante freno, se non un vero e proprio handicap per lo sviluppo di business model convenienti per l’offerta di contenuti audiovisivi legali, specie sulle piattaforme emergenti.

Inoltre, se a quanto detto sin’ora, si aggiunge che, secondo la Direttiva 2001/29/CE da cui deriva il regime della copia privata in Italia, vi e’ una interdipendenza tra equo compenso dovuto per copia privata ed applicazione delle misure tecnologiche di protezione – [8]essendo previsto, nella normativa europea, che l’ammontare del primo debba tener conto della presenza di dispositivi anticopia -, la contraddizione e l’inefficienza che derivano dal regime italiano sulla copia privata varato dal decreto del decreto del 30 dicembre 2009 (c.d. decreto Bondi) appaiono ancor più distintamente.

Anche se sul punto il legislatore comunitario non è chiaro, di deve ugualmente ritenere che la Direttiva 2001/29/CE abbia voluto mettere in evidenza che nessun equo compenso sia dovuto nel’ipotesi in cui un dispositivo tecnologico controlli efficacemente il tipo di riproduzione permessa dall’eccezione di copia privata.

Tant’è che il legislatore nazionale, in sede di attuazione della disciplina europea, ha introdotto la norma di rango primario che, [9] espressamente, esonera dal pagamento del compenso della copia privata tutti quei contenuti su cui risultino applicate misure tecnologiche di protezione, sebbene, successivamente, il decreto in parola sia andato ben oltre i limiti regolamentari imposti dal legislatore imponendo una tassazione indiscriminata che non tiene minimamente conto di quanto precisato.

Ne consegue la necessità di rivedere il regime della copia privata in Italia conseguente al decreto in parola, tanto più che il sistema presuntivo di tassazione che ne e’ alla base, non solo non tiene conto che, spesso, sono istallati dei dispositivi anticopia che fanno venir meno la ratio stessa del l’equo compenso, ma anche che i soggetti che distribuiscono legalmente contenuti audiovisivi via IP, per poter costruire una loro offerta attrattiva di contenuti pregiati, remunerano separatamente ed autonomamente i titolari dei diritti d’autore e dei diritti connessi al loro esercizio.

Ma, al di là di ciò, come da tempo ha individuato l’AGCOM, [10] la centralità assunta dai contenuti nei nuovi scenari – in quanto ormai svincolati dai supporti fisici e non più coincidenti con il medium di distribuzione – fa sì che una delle principali barriere allo sviluppo sia rappresentata dai vincoli giuridici che incidono, in maniera negativa, sulle condizioni di accesso ai diritti di sfruttamento dei contenuti da parte di chi intende offrire servizi media al di fuori dal modello tradizionale del broadcast.

3. Clausole holdback ed integrazione verticale nella distribuzione dei contenuti
Gli ostacoli di tipo giuridico all’accesso ai contenuti derivano da motivazioni diverse.

Un primo esempio si rintraccia con riferimento all’acquisizione diretta dei diritti di trasmissione di eventi (calcio, sport, cinema) da produttori e distributori.

Infatti, le nuove piattaforme, operatori c.d. newcomers o nuovi entranti, partono svantaggiate nella negoziazione con i detentori dei diritti di sfruttamento e dei diritti connessi sui contenuti, poiché, avendo una base ridotta di clienti/abbonati, risultano fortemente penalizzate da modalità contrattuali che prevedono, generalmente, un minimo garantito.

Con la vendita a minimo garantito si prevede, infatti, una quota fissa che l’operatore deve pagare al titolare dei diritti sui contenuti, indipendentemente dal pubblico che effettivamente riuscirà a raggiungere e dalla revenue che introiterà per la trasmissione dei contenuti al pubblico, con conseguente disallineamento del meccanismo di formazione dei prezzi, che non dipenderanno più dal numero di vendite al pubblico e quindi dalla domanda. [11]

Inoltre, le barriere all’accesso dei contenuti sono ulteriormente innalzate dalla consuetudine di valorizzare i diritti di sfruttamento economico segmentando le vendite, a seconda delle diverse modalità di fruizione e di distribuzione televisiva (c.d. windows).

Con tali pratiche contrattuali si costringe l’acquirente a comprare, in esclusiva, tutti i diritti di trasmissione non solo per il tipo di piattaforma sulla quale quest’ultimo operi, ma anche per tutte le altre in modo da evitare il rischio di non poter distribuire i contenuti acquisiti sulla piattaforma sulla quale trasmette.

Mediante questo tipo di clausole di esclusiva multipiattaforma (c.d. di holdback), gli acquirenti sono limitati nel diritto di cessione dello sfruttamento dei contenuti ad altri soggetti per un determinato periodo di tempo per tutti i mezzi trasmissivi, e non possono cederli ad altri soggetti attivi su altre piattaforme, con conseguente grave lesione di questi ultimi nell’accesso ai contenuti da sfruttare, e vera e propria preclusione dei contenuti stessi a trovare un reale sbocco distributivo verso il pubblico.

Questo tipo di clausole di esclusiva holback, di per sé non comportano violazione della concorrenza.

Tuttavia, secondo l’ampia casistica della Commissione EU e dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), [12] le clausole holback possono integrare abusi di posizione dominante, sanzionata dall’art. 102 del TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea), ex art. 82 del Trattato UE (a sua volta ex art. 85 del TCE), come attuato dall’art. 3 della nostra legge antitrust n. 287/90, laddove l’impresa che le imponga: 1) goda di una posizione dominante nel mercato rilevante; 2) ne stabilisca una durata superiore a tre anni e 3) ne estenda l’efficacia per tutti gli usi e le piattaforme che non vengono utilizzate dall’acquirente, determinando un effetto di chiusura verticale (foreclosure) nel mercato rilevante attraverso la creazione di una scarsità (artificiale) della disponibilità di determinati contenuti. [13]

Ugualmente critica per le piattaforme emergenti è l’acquisizione di canali e palinsesti da inserire nei propri pacchetti di offerta attraverso la ritrasmissione stante l’integrazione verticale delle piattaforme più consolidate (satellitare e digitale terrestre) che determina, nonostante l’ampio numero di canali tematici, che la maggior parte di quelli più interessanti dal punto di vista dei contenuti sia controllata direttamente dagli operatori di piattaforme più forti che fanno resistenza a cederli ad operatori concorrenti.

In tale scenario di integrazione verticale e di difficoltà di accesso ai contenuti, particolarmente diffusi nell’attuale struttura del mercato italiano, l’operatore di TV via satellite e gli operatori di piattaforme digitale terrestre controllano direttamente i canali più “pregiati”, mentre le piattaforme emergenti – cavo, adsl, telefonia mobile, IP – si riducono a fare i semplici “carrier”, cioe’ trasportatori di canali indipendenti.

Pertanto, le piattaforme emergenti, se non riescono a negoziare il trasporto dei canali, non avranno contenuti da offrire.

Inoltre, in alcuni paesi, come segnalato dalla Associazione IPTV, [14] qualsiasi piattaforma può inserire nel proprio catalogo la ritrasmissione dei canali generalisti dietro il pagamento di un corrispettivo stabilito a monte ed in modo neutro rispetto alla tecnologia di trasmissione.

In Italia, invece, la ritrasmissione, [15] anche se integrale e in contemporanea, della programmazione lineare di un emittente, è subordinata ad una negoziazione individuale con le singole emittenti e le condizioni di offerta sono differenziate a seconda della piattaforma distributiva. [16]

4 Rimedi per aprire il mercato dei contenuti audiovisivi in Italia

Date queste premesse, visto il cambiamento che sta continuando a subire velocemente il sistema televisivo, non si può non tener conto delle caratteristiche e delle potenzialità offerte dai nuovi media e dall’aumento delle offerte dei servizi media audiovisivi.

Da qui la necessità, evidenziata da più parti, di risolvere il problema dello sviluppo dei servizi media audiovisivi eliminando le criticità nell’accesso ai contenuti attraverso la disciplina di misure asimmetriche proconcorrenziali da parte delle autorità di regolamentazione, [17] ferme la specialità del settore e la necessità di un regolamento antitrust comunque ispirato non tanto e non solo a criteri di tipo strettamente economico, ma soprattutto al pluralismo. [18]

In tal senso, si potrebbe profilare l’opportunita’ dell’introduzione di obblighi espliciti e maggiormente coerenti di must carry e must offer a carico degli operatori dominanti.

Con tali obblighi, come spiegato dall’AGCOM, si agevola, nel primo caso (must carry), la ritrasmissione di determinati programmi da parte di una piattaforma, specialmente quando c’è scarsità della capacità trasmissiva disponibile e, nel secondo caso (must offer), l’offerta di contenuti alle piattaforme richiedenti, determinando l’ingresso nel mercato dei contenuti da parte dei newcomers e lo sviluppo di piattaforme alternative. [19]

5 Obblighi di must carry ed accesso alle piattaforme di distribuzione

La misura del must carry è mirata a rendere più disponibili i contenuti esistenti su un numero più ampio di piattaforme, e si realizza concretamente attraverso la regolamentazione dei soggetti verticalmente integrati al fine di limitare il loro potere di bloccare la competizione con i nuovi entranti.

Come precisato, la maggior parte dei canali tematici a pagamento sono direttamente controllati da soggetti che hanno anche una piattaforma di distribuzione (piattaforme verticalmente integrate) e che, per ridurre la pressione competitiva da parte delle piattaforme emergenti, non consentono a queste ultime la trasmissione di questi canali.

Per evitare tale distorsione, nei principali paesi, come ad esempio negli USA, [20] è stata introdotta la “parità di trattamento” a carico delle piattaforme che controllano direttamente dei canali televisivi, stabilendo, in capo a determinati operatori, l’obbligo di offrire tali canali a tutte le piattaforme alternative a condizioni eque e non discriminatorie, al fine di garantire l’accesso alle rispettive piattaforme da parte dei fornitori di contenuti.

In Europa, la disciplina del must carry è prevista dalla direttiva 2002/22/CE (Direttiva Servizio Universale). [21]

Pertanto, gli Stati membri hanno introdotto, a carico delle reti di comunicazione elettronica che distribuiscano servizi di diffusione al pubblico, obblighi di trasmissione di canali, purché detti canali, per un numero significativo di utenti, rappresentino il mezzo principale per la ricezione di quei servizi di diffusione e purché tali obblighi siano funzionali al perseguimento di obiettivi di interesse generale (tale obbligo può essere accompagnato da un indennizzo appropriato, c.d. carriage fee).

In Italia, la regolamentazione del must carry è contenuta nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche ex D.Lgs. n. 259/2003, [22] e nel Testo Unico della Radiotelevisione, ora Testo Unico sui Servizi Media Audiovisivi di cui al D.Lgs. n. 177/2005 (riformato dal decreto Romani).

In particolare, a norma di quanto disposto dal T.U., [23] gli operatori di rete (operatori di TV digitale terrestre, satellitare) sono tenuti a cedere la propria capacità trasmissiva a condizioni di mercato non discriminatorie ai fornitori di contenuti cosiddetti indipendenti (non riconducibili all’operatore di rete), che, secondo quanto stabilito dall’AGCOM, [24] presentino un particolare valore per il sistema televisivo nazionale o locale in ragione qualità della programmazione e del pluralismo informativo.

Tuttavia, va sottolineato che, nell’impianto regolamentare che l’AGCOM ha emanato per attuare i precetti del must carry, l’obbligo di cessione della capacità trasmissiva sembra limitato alla fase di sperimentazione della trasmissione in tecnica digitale terrestre, senza possibilita’ di estensione alla fase successiva allo swicth-off.

Ma oltre a tali oggettive limitazioni, vale precisare che, nella realtà di mercato italiana, il problema dell’accesso alle piattaforme non riguarda solo le piattaforme televisive, e soprattutto non è detto che gli operatori di rete neghino in ogni caso l’accesso alle rispettive piattaforme, potendosi avere ipotesi nelle quali, invece, gli operatori di rete offrano ai fornitori di contenuti l’accesso alle rispettive piattaforme, ma a condizioni molto onerose.

Pertanto, la regolazione in Italia, per come applicata dal legislatore e dall’AGCOM, è concretamente insufficiente ed inidonea a superare il problema dell’integrazione verticale di alcune operatori di rete, e se ne rende opportuna una rivisitazione per superare il problema dell’accesso alle piattaforme che in Italia è particolarmente grave. [25]

6. Obblighi di must offer ed accesso ai contenuti audiovisivi

Per consentire alle nuove piattaforme di accedere ai contenuti televisivi, in alcuni stati dell’Unione Europea sono stati introdotti specifici obblighi di must offer, grazie ai quali, i fornitori di contenuti sono tenuti a distribuirli senza discriminazione alle piattaforme di telecomunicazione che ne facciano richiesta.

In linea di massima gli obblighi di must offer sono finalizzati a sostenere l’emersione di nuove piattaforme e ad accrescere la concorrenza di queste con quelle tradizionali, posto che, in mancanza di tali obblighi, lo sviluppo delle nuove piattaforme verrebbe in qualche modo ostacolata se non addirittura compromessa.

In Italia, un obbligo di must offer è ravvisabile nel Testo Unico sui Servizi Media Audiovisivi di cui al D.Lgs. n. 177/2005, e in particolare all’art. 5 comma 1, lettera f).

Tale articolo prescrive l’“obbligo per i fornitori di contenuti, in caso di cessione dei diritti di sfruttamento degli stessi, di osservare pratiche non discriminatorie tra le diverse piattaforme distributive, alle condizioni di mercato, fermi restando il rispetto dei diritti di esclusiva, le norme in tema di diritto d’autore e la libera negoziazione tra le parti”. [26]

Tuttavia, tale norma presenta alcune difficoltà interpretative che ne hanno limitato di fatto l’efficacia e la sua reale utilizzabilità per aprire il mercato dei contenuti alle piattaforme alternative.

In primo luogo, infatti, un’interpretazione letterale di tale articolo porterebbe a ritenere l’obbligo di cui sopra, come un obbligo di non discriminazione piuttosto che un vero e proprio obbligo di offerta (must offer) e, in secondo luogo, la norma di cui sopra presenta alcune eccezioni all’applicazione del principio in essa contenuto, come la salvaguardia dei diritti d’esclusiva, la tutela del diritto d’autore e la libera negoziazione tra le parti.

In tale quadro, l’unica eccezione plausibile nell’ottica dello sviluppo dell’accesso ai contenuti è il rispetto dei diritti d’autore, giacché il must offer puo’ anche non prevedere la cessione dei diritti di parte dei propri contenuti ad altri editori, che li utilizzerebbero per creare i propri palinsesti, concretizzandosi soltanto in un obbligo di consentire a tutte le piattaforme che ne facciano di poter trasportare a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie, il programma soggetto all’obbligo di offerta mantenendone il marchio editoriale.

Ma al di là di ciò, per il resto, le altre eccezioni, salvo il principio di non discriminazione, lasciando discrezionalità negoziale nella fissazione delle condizioni di cessione dei contenuti, non preservano di certo dalle pratiche penalizzanti nei confronti delle nuove piattaforme di distribuzione.

Inoltre, nella norma in questione manca l’individuazione delle “piattaforme distributive”, dato che l’obbligo di non discriminazione per i fornitori di contenuti tra piattaforme trasmissive alternative andrebbe ulteriormente declinato per distinguere la posizione dei nuovi entranti da quella di soggetti dominanti nelle piattaforme tradizionali free e pay (etere, satellite, tlc).

Nel qual caso, se vi fossero tali precisazioni normative, ai soggetti dominanti l’obbligo di non discriminazione potrebbe essere diversificato e sostanziato con una serie di obblighi aggiuntivi in sede regolamentare e applicativa.

Peraltro, allo stato, l’opportunità di rimettere mano alla norma che ha previsto, nel nostro ordinamento, l’obbligo di must offer è resa ancor più urgente per la recente modifica del Contratto di Servizio stipulato tra la Rai e il Ministero delle Comunicazioni che, dopo la cessazione del contratto di trasmissione satellitare con Sky, [27] ha disciplinato, in peius, quel che era l’unico obbligo di must offer del nostro ordinamento, coerente con le finalità della misura.

Più precisamente, l’originario obbligo di must offer, previsto (dall’art. 26) a titolo gratuito esclusivamente in capo alla Rai per i programmi rientranti nel servizio pubblico, adesso è stato trasformato ed affievolito dalla nuova formulazione adottata in sede di rinnovo del Contratto di Servizio.

Infatti, mentre prima era stabilito che “la Rai si impegna a realizzare la cessione gratuita, e senza costi aggiuntivi per l’utente, della propria programmazione di servizio pubblico sulle diverse piattaforme distributive, compatibilmente con i diritti dei terzi e fatti salvi gli specifici accordi commerciali”‘ adesso, e fino al 2012, per l’accesso ai contenuti media della Rai è stato previsto (art. 22, comma 4) che “la Rai potrà consentire la messa a disposizione della propria programmazione di servizio pubblico a tutte le piattaforme commerciali che ne faranno richiesta nell’ambito di negoziazioni eque, trasparenti e non discriminatorie e sulla base di condizioni verificate dalle Autorità competenti”.

In questo contesto, dove il must offer formulato dalla normativa di riferimento appare inefficace ed il solo obbligo concretamente operativo nei confronti dei programmi della Rai è stato degradato ad una mera facoltà sottoposta a controllo amministrativo, l’unica soluzione sembra quella di un intervento legislativo che, sulla scorta di quanto già fatto, ad esempio, nell’ambito dei diritti sportivi, agevoli l’accesso ai diritti di sfruttamento da parte dei nuovi operatori della comunicazione elettronica, definendo misure idonee a limitare l’utilizzo di esclusive e ad incoraggiare la commercializzazione dei diritti a condizioni economiche sostenibili per operatori emergenti.

Al riguardo, vale ricordare che l’intervento normativo di cui al D.Lgs n. 9/2008, all’art. 14, ha dettato una disciplina particolare con riferimento alla commercializzazione dei diritti sportivi destinati alla trasmissione sulle piattaforme emergenti (individuate periodicamente dall’Autorità con delibera n. 665/09/CONS), stabilendo che:

i) i diritti audiovisivi destinati alle piattaforme emergenti debbano essere offerti su base non esclusiva (comma 3);
ii) l’organizzatore della competizione, al fine di sostenere lo sviluppo delle piattaforme emergenti, è tenuto a concedere in licenza direttamente a tali piattaforme diritti audiovisivi adatti alle caratteristiche tecnologiche di ciascuna di esse e a prezzi commisurati all’effettiva utilizzazione, da parte degli utenti di ciascuna piattaforma, dei prodotti audiovisivi (comma 4);
iii) la commercializzazione dei dati audiovisivi destinati alle piattaforme emergenti debba avvenire per singola piattaforma, al fine di evitare la formazione di posizioni dominanti, (comma 5).

Pertanto, prendendo ad esempio quanto stabilito per la negoziazione dei diritti sportivi, potrebbero essere formulate ipotesi applicative del must offer che facilitino l’accesso da parte di nuovi operatori e piattaforme emergenti ai diritti “pregiati” sui contenuti diversi dai diritti sportivi (cinema, e specifici prodotti televisivi, ecc.), attraverso l’imposizione normativa di obblighi di “spacchettamento” dei diritti per piattaforma, ovvero di divieti per un operatore di una determinata piattaforma di acquistare i diritti anche per le piattaforme che non gestisce per non sottrarre la possibilità per altri soggetti di trasmette gli stessi contenuti.

Questo tipo di obblighi, peraltro, esiste al momento solo per Sky come effetto della concentrazione Newscorp-Telepiù e degli impegni assunti di fronte alla Commissione Europea, [28] di talché considerati il ruolo trainante dei tali contenuti e l’importanza che essi rivestono nell’economia di qualsiasi piattaforma, si potrebbe giustificare, con interventi normativi appropriati, il passaggio di tali misure tipicamente antitrust ad una regolamentazione con effetti erga omnes come previsto per i diritti sportivi, al fine di aprire il mercato alle piattaforme emergenti.

7 Conclusioni: riflessioni sui possibili rimedi antitrust
Le esigenze delineate impongono una riflessione complessiva che, dalle note polemiche sul diritto d’autore – bisognoso di alcuni interventi di riforma specie sul sistema di organizzazione del collecting dei relativi proventi -, sposti l’attenzione sulle strutture economiche necessarie a dare un assetto competitivo e concorrenziale al mercato.

Tale riflessione dovrebbe focalizzarsi sugli interventi più opportuni per assicurare, tanto più nel nuovo contesto digitale, un’effettiva circolazione dei contenuti ai fini dello sviluppo e del consolidamento dei nuovi mezzi di trasmissione e per la crescita complessiva del c.d. consumer welfare, valutando, come punto di partenza, l’impatto prodotto dagli interventi che sono stati già attuati dal punto di vista normativo, regolamentare o antitrust.

Tra gli interventi già attuati, come abbiamo visto, vi rientrano gli obblighi di must carry e di must offer.

Questi ultimi, ad esempio, sulla base di quanto già sperimentato in Italia, dovrebbero essere resi, con opportuni interventi normativi generali e più puntuali applicazioni regolamentari da parte dell’AGCOM, maggiormente espliciti e diretti all’obiettivo dell’apertura del mercato dei contenuti e dei servizi media audiovisivi in senso concorrenziale.

Tuttavia, non possono essere trascurate eventuali iniziative che non si esauriscono sul piano della tutela pubblicistica ex ante dell’interesse oggettivo alla libera concorrenza nel settore dei media audiovisivi, ovvero alla sola protezione del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica.

E’ stato ormai da tempo acquisito, anche nel nostro ordinamento, che i soggetti danneggiati da pratiche anticoncorrenziali non sono solo gli imprenditori esclusi dal mercato o bloccati nel loro agire e nel loro potere negoziale a causa di contesti caratterizzati, come quello italiano dei servizi media audiovisivi, da posizioni dominanti abusate, pratiche concordate e foreclosure basate su diffuse integrazioni verticali.

Infatti, anche in Italia, è transitata da tempo la consapevolezza dell’esistenza e della meritevolezza della tutela giuridica del consumatore, quale soggetto di mercato, al pari dell’imprenditore commerciale, portatore di uno specifico interesse al rispetto ed al mantenimento della struttura competitiva del mercato contro pratiche commerciali scorrette e comportamenti anticoncorrenziali che si ripercuotono sull’ultimo anello della catena di distribuzione dei prodotti e dei servizi offerti per la loro utilizzazione.

In tal senso, allora, potrebbe avere una certa rilevanza, data l’importanza dello sviluppo del mercato dei contenuti e dei servizi media audiovisivi, verificare la percorribilità di soluzioni di c.d. private enforcement della concorrenza nell’ambito dei servizi media audiovisivi a favore dei consumatori, ovvero incentivare, con disposizioni processuali di generale favor, iniziative giudiziarie organizzate dalle piattaforme emergenti gestite da newcomers – interessati alla distribuzione televisiva via IP – per l’accertamento e la sanzione delle pratiche abusive e sleali da parte degli operatori dominanti, e ciò a prescindere dalle complesse analisi sul c.d. mercato rilevante demandate ai poteri istruttori dell’AGCM.

In breve, a mio avviso, non può parlarsi di un’azione di public enforcement da parte delle Autorità senza controbilanciare il tutto con opportune iniziative volte a sviluppare le occasioni di private enforcement che, su istanza dei consumatori ovvero degli stessi portatori di interessi ad accedere al mercato dei contenuti in modo profittevole, riescano a far superare le attuali barriere all’ingresso.

Note

[1] Libro Bianco sui Contenuti già cit. p. 180.
[2] Come precisato dall’AGCOM nel Libro Bianco sui Contenuti, già cit., nonostante non vi siano dati ufficiali sulla pirateria online provenienti dalla Commissione Europea per il 2009, si dispone di quelli derivanti dagli studi commissionati dalle industrie musicali, che dimostrano che il settore, dopo la apertura al mercato digitale ed alla rete Internet, ha ricominciato a rifare utili (p. 122).
[3] Secondo le teorie economiche maggioritarie, l’efficienza economica è data dall’efficienza produttiva e dall’efficienza allocativa che, secondo i dettami della scuola di Chicago, costituirebbe il fine primario dell’antitrust: una legislazione efficiente era quella che massimizzava il benessere collettivo (“consumer welfare” inteso come somma delle ricchezze degli individui) perseguendo l’unico obiettivo di assicurare l’allocazione ottimale delle risorse. L’efficienza allocativa in a free enterprise economy può essere raggiunta solo se tutte le società sono di una dimensione sufficiente per realizzare le economie di scala, se tutti i mercati sono strutturati concorrenzialmente e se le barriere d’entrata sono basse. Solo in questa ipotesi, infatti, è il mercato e non i produttori a fissare il prezzo con beneficio generale della collettività.
[4] Si tratta delle piattaforme c.d over the top television (OTT TV), che indicano la terzietà dei soggetti che le gestiscono rispetto alle reti. Mentre i pacchetti dati trasmessi dei servizi IPTV sono fully managed – distribuiti attraverso reti proprietarie, amministrate dai medesimi operatori di telecomunicazione che forniscono contenuti ai clienti connessi alle loro reti – e sono instradati su un canale preferenziale che garantisce loro continuità e qualità, i contenuti offerti dalle piattaforme OTT TV unmanaged viaggiano in maniera indistinta nel flusso generale dei dati Internet in modalità cosiddetta best effort, cioè attraverso un trattamento indistinto di tutti i pacchetti dati che non tiene conto della capacità di diverse tipologie di contenuto (e-mail, video, audio) di tollerare diversi gradi di latenza.
[5] La Copia Privata è il compenso che si applica, tramite una royalty sui supporti vergini fonografici o audiovisivi in cambio della possibilità di effettuare registrazioni di opere protette dal diritto d’autore. Il compenso per la copia privata è stato introdotto in Italia dalla Legge 5 febbraio 1992, n. 93 che lo regolamenta nell’ambito del diritto d’autore di cui alla Legge 22 aprile 1941, n. 633, per compensare il mancato guadagno derivante dalle registrazioni ‘casalinghe’. Inizialmente riguardava le audiocassette, ma è stato successivamente esteso a Cd e Dvd vergini, computer, lettori Mp3. Un prima estensione dell’ambito di applicazione della copia privata è intervenuta con Il Decreto Legislativo 9 aprile 2003, n. 68 – intitolato “Attuazione della Direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione” – che, all’art. 9 e 41, ha introdotto delle modifiche alla disciplina in materia di compenso per la riproduzione privata per uso personale di fonogrammi e videogrammi (“copia privata”). Il riferimento è alla riproduzione ad uso privato (o copia privata), eccezione prevista come facoltativa dall’articolo 5.2, lettera b) della predetta Direttiva 2001/29/CE, che stabilisce che “Gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni al diritto di riproduzione [...] per quanto riguarda [...] le riproduzioni su qualsiasi supporto effettuate da una persona fisica per uso privato e per fini né direttamente, né indirettamente commerciali a condizione che i titolari del diritto ricevano un equo compenso che tenga conto dell’applicazione o meno delle misure tecnologiche di cui all’articolo 6 all’opera o agli altri materiali interessati [...]”.
[6] Prima dell’introduzione della copia privata, non era possibile registrare copie di opere tutelate. In Italia, come nella maggior parte degli Stati dell’Europa Unita (con l’eccezione della Gran Bretagna, dove riprodurre copie anche ad uso privato è considerato reato. E recentissima, peraltro, la notizia secondo cui il Regno Unito starebbe esaminando la possibilità di legalizzare il trasferimento d contenuti ad uso personale, c.d. format shifting, aprendo a forme legislative simili a quelle del resto d’Europa sulla copia privata) è stata concessa questa possibilità, a fronte di una royalty forfetaria per compensare del mancato acquisto gli autori e tutta la filiera dell’industria culturale. L’entità del compenso tiene conto del fatto che sui supporti si possa registrare anche materiale non protetto dal diritto d’autore. Con delle grosse ed evidenti disparità tra i diversi Paesi della UE. Oggi sono presenti 27 differenti sistemi nazionali che regolamentano il compenso per la copia privata: alcuni impongono tasse elevate solo per alcuni prodotti, altri prelievi più contenuti ma applicabili a una gamma più vasta. E’ dell’aprile del 2011 la notizia che l’Europa starebbe mettendo in campo una iniziativa, volta alla emanazione di una normativa uniforme della copia privata su tutto il territorio della UE (in www.key4biz.it).
[7] Infatti, il Decreto, nell’intento di compensare autori ed editori delle presunte perdite derivanti dalle copie private, ha applicato una tassazione indiscriminata degli apparati in grado di immagazzinare contenuti audiovisivi includendo fra questi anche device che sono invece principalmente destinate a veicolare via IP offerte legali di contenuti audiovisivi. Pertanto, il compenso richiesto per gli apparati destinati a fornire tali servizi costituisce un importante freno allo sviluppo di business model sostenibili per lo sviluppo delle offerte di contenuti audiovisivi sulle nuove piattaforme
[8] L’art. 102-quater della Legge 22 aprile 1941, n. 633 sul diritto d’autore definisce misure tecnologiche di protezione efficaci tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti, e precisa che le misure tecnologiche di protezione sono considerate efficaci nel caso in cui l’uso dell’opera o del materiale protetto sia controllato dai titolari tramite l’applicazione di un dispositivo di accesso o di un procedimento di protezione, quale la cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione dell’opera o del materiale protetto , ovvero sia limitato mediante un meccanismo di controllo delle copie che realizzi l’obiettivo di protezione (le misure tecnologiche di protezione rappresentano uno strumento di c.d. autotutela tecnica dalle violazioni sul copyright). Le misure tecnologiche di protezione sono quindi di due tipi: misure antiaccesso e misure anticopia. Le prime consentono l’accesso solo ai soggetti autorizzati. Possono applicarsi sia a un servizio che ad un contenuto e si può trattare, ad esempio, di protezione dell’accesso a una pay-tv mediante un decoder, o della fruizione del contenuto di un cd attraverso la registrazione. Fra questo tipo di misure possono annoverarsi: le tecniche di crittografia che consentono la fruizione dell’opera (crittografata) solo a chi detiene la chiave per decrittarla; le tecniche Drms (Digital rights management system) che consentono ai titolari di avere un controllo sulle opere fornendo le chiavi all’utente per rendere possibile effettuare le varie operazioni. Le misure anticopia, invece, limitano il numero di copie che può essere effettuato di un’opera, ad esempio rendendo possibile effettuare solo una copia dell’opera o impedendo la copia della copia.
[9] Ci si riferisce all’art. 71-sexies della Legge 22 aprile 1941, n. 633 sul diritto d’autore.
[10] Ci si riferisce non solo al Libro Bianco sui Contenuti, già cit., ma, soprattutto, all’Indagine Conoscitiva su “il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica” del febbraio del 2010.
[11] A ciò si aggiunga, che, generalmente nei contratti, ai minimi garantiti si affianca anche un pagamento aggiuntivo al titolare dei diritti per ogni unità in più rispetto alla quota fissata come minimo garantito e, in taluni casi, il prezzo al dettaglio viene stabilito dal venditore e non dall’emittente (quando l’imposizione è totale, si parla di price floor). Infine, spesso i venditori dei contenuti stabiliscono anche dei requisiti minimi di distribuzione (come un livello minimo di qualità garantita), sicché la situazione può diventare davvero molto difficoltosa per nuovo entrante nel mercato, perché egli non ha potere contrattuale.
[12] In particolare, la Commissione l’AGCM hanno affrontato la questione delle esclusive holdback nel contesto dell’esame di diverse operazioni di concentrazione tra imprese di telecomunicazione e imprese televisive titolari di contenuti, ovvero di concentrazioni di pay-Tv. Si vedano i casi AOL/Time Warner; Vivendi/Canal Plus; Vivendi/Vodafone+Canal Plus; oppure tutto l’ampio contenzioso antitrust per il caso Telepiù/Stream che ha dato vita a Sky, oppure l’istruttoria a carico di RTI S.p.A. sui diritti calcistici dell’AGCM n. A/362, terminata col provvedimento 15632, in Bollettino n. 26, del 17 luglio 2006.
[13] Libro Bianco sui Contenuti già cit. p. 181.
[14] V. Rapporto del 2010 dell’Associazione IPTV, p. 61.
[15] La ritrasmissione è oggetto di un diritto esclusivo a favore delle emittenti radiotelevisive ai sensi dell’art. 79 della Legge 22 aprile 1941, n. 633.
[16] I canali di RAI e Mediaset in questo momento sono resi disponibili “gratuitamente” alle piattaforme via satellite e via Digitale terrestre”, mentre per trasportare gli stessi canali alle piattaforme via cavo (Fastweb) e mobili viene chiesto un compenso ritenuto dagli operatori non proporzionato.
[17] L’imposizione di obblighi asimmetrici alle imprese, da parte delle autorità di regolamentazione dei mercati, costituisce un tipico rimedio proconcorrenziale. La regolazione asimmetrica nel settore delle telecomunicazioni ha assolto storicamente il compito di consentire una liberalizzazione sostanziale di mercati formalmente liberalizzati in cui esisteva una fortissima sperequazione tra la forza di mercato degli operatori ex monopolisti (cd. Incumbent), proprietari della rete di trasmissione, ed i nuovi operatori Newcomer, costretti per poter offrire i propri servizi a contrattare con gli Incumbent l’accesso alla rete. Gli obblighi asimmetrici (cd. remedies), definiti a livello comunitario ed applicati dalle Autorità nazionali di regolazione, consistono in una pluralità regole, graduate in maniera diversa, volte a consentire l’accesso dei nuovi operatori in modo non discriminatorio. Per un excursus completo del processo di liberalizzazione e trasformazione delle telecomunicazioni verso le reti di comunicazione elettronica prima del c.d. Framework del 2002 (Direttiva n. 2002/21/CE, c.d. direttiva quadro; Direttiva n. 2002/19/CE, c.d. direttiva accesso; Direttiva n. 2002/20/CE, c.d. direttiva autorizzazioni; Direttiva n. 2002/22/CE, c.d. direttiva servizio universale), e successivamente (Direttiva 2009/140/UE), si veda G. ROVERAN, “Il processo di liberalizzazione nel settore delle telecomunicazioni”, in Proprietà intellettuale e diritto della concorrenza, Vol. IV, Comunicazioni elettroniche e concorrenza, a cura di A. SIROTTI GAUDENZI, UTET, 2010, p. 27 e ss.
[18] Vedi R. PEREZ, “Telecomunicazioni e concorrenza”, Milano, 2002, nonché´ i saggi di M. LIBERTINI, “Una disciplina antitrust speciale per le comunicazioni elettroniche” in Contr. impr. eur., 2003, 910 ss.; M. CLARICH, “Regolazione e concorrenza nelle comunicazioni elettroniche”, in Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, a cura di R. PEREZ, Milano, 2004, 15 ss.; M. D’Alberti, Comunicazioni elettroniche e concorrenza, ibidem, 35 ss.
[19] Libro Bianco sui Contenuti già cit. p. 182.
[20] Negli Stati Uniti, il must carry nasce agli inizi degli anni ’70, quando, in seguito allo sviluppo vertiginoso della TV via cavo, gli operatori di TV locale che trasmettevano via etere incominciarono a perdere progressivamente la loro quota di mercato. Al fine di garantire l’informazione locale, furono imposti agli operatori di TV via cavo degli obblighi di accesso alle loro piattaforme. Allo stato attuale, gli operatori di TV via cavo sono obbligati a diffondere sulla rispettiva piattaforma un terzo delle emittenti locali, sia pubbliche che private, ricevibili all’interno della cosiddetta Cable company’s service area. Tale area si estende per un arco di 60 miglia dall’area servita dall’operatore cavo. Il “Program access and carriage rule” – Section 628 del Cable Television Consumer Protection and Competition Act del 1992 – proibisce pratiche inique o discriminatorie nella vendita di canali televisivi da parte di editori verticalmente integrati con una piattaforma. E’ vietato inoltre ad una piattaforma integrata verticalmente con un canale la distribuzione esclusiva del canale stesso. In questo modo si impedisce che piattaforme emergenti siano ostacolate nell’acquisizione dei contenuti necessari a competere con gli operatori dominanti. Nel 1999, con il Satellite Home Viewer Improvement Act il Congresso ha sancito poi l’obbligo per le emittenti terrestri in chiaro di negoziare in buona fede il consenso alla ritrasmissione con tutte le piattaforme e il divieto a raggiungere accordi per la ritrasmissione esclusiva su una sola piattaforma.
[21] In particolare l’articolo 31 della Direttiva 2002/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (“direttiva servizio universale”).
[22] In particolare l’articolo 81 che prevede che “Eventuali obblighi di trasmissione per specifici canali e servizi radiofonici e televisivi sono disciplinati dalle disposizioni di legge in materia di radiodiffusione sonora e televisiva”.
[23] In particolare, numero 2), lettera e) dell’art. 5 comma 1.
[24] Art. 29 del Regolamento relativo alla radiodiffusione terrestre in tecnica digitale di cui alla Delibera n. 435/01/CONS. modificato successivamente dalla Delibera n. 266/06/CONS e dalla Delibera n.109/07/CONS.
[25] In alcuni casi il potere contrattuale di chi detiene l’acceso alla piattaforma arriva ad avere effetti anche sulla definizione del modello di business del fornitore di contenuti. Tale possibilità trova spiegazione nel fatto che alcuni operatori di rete, oltre ad avere il controllo della piattaforma, sono in grado di controllare anche l’utenza finale. Per alcune piattaforme, le richieste d’accesso al contenuto inoltrate dall’utente vengono infatti veicolate per mezzo della dell’infrastruttura gestita dagli operatori di rete. Questi ultimi, occupandosi della gestione dei rapporti con la clientela, dell’elaborazione e della consegna degli acquisti, della fatturazione (billing), sono in grado di esercitare un forte controllo nei confronti dell’utenza finale e, a monte, del produttore dei contenuti anche con riferimento alla distribuzione delle revenue derivanti dall’attività di distribuzione dei contenuti.
[26] Tale norma, a seguito della riforma intervenuta a seguito del decreto Romani di cui al D.Lgs n. 44/2010, non ha subito modifiche sostanziali ma solo interpolazioni per effetto dell’introduzioni di nuove definizioni.
[27] La vicenda, accaduta nel luglio del 2009, è stata determinata dal lancio della piattaforma satellitare proprietaria, TVsat, sviluppata da Rai, Mediaset e Telecom Italia Media ed ha visto Rai rinunciare ad un cospicuo compenso per la distribuzione dei suoi canali satellitari tematici Rai Sat, attraverso la piattaforma di Sky e cederli a Tvsat.
[28] Nel 2002 l’AGCM, con provvedimento n. 10716 del 13.5.2002, in sede di autorizzazione di una concentrazione, si occupò di un progetto di fusione tra le due piattaforme satellitari Telepiù e Stream (Telepiù era intenzionata ad acquistare Stream). Tale progetto non andò a buon fine e nel 2003, la stessa operazione si ripropose a parti invertite (Stream intenzionata ad acquistare Telepiù). L’approvazione della fusione che, a valle diede vita a Sky Italia, date le dimensioni dell’operazione, avvenne in seno alla Commissione Europea, la quale, riprendendo gli obblighi presenti nel provvedimento dell’AGCM, con decisione COMP/M/2876, impose, in capo a Sky una serie di obblighi, tra cui quello di offrire all’ingrosso, a tutte le piattaforme che ne facessero richiesta, i suoi pacchetti premium (pacchetti: “cinema”, “sport” e “calcio”). Il prezzo wholesale sarebbe stato determinato con il meccanismo del retail minus, consistente nella deduzione dal prezzo retail di uno specifico margine stabilito dall’autorità di regolamentazione. L’applicazione di tale impegno ha permesso a operatori come Fastweb di fornire servizi televisivi su rete IP, riproponendo ai propri abbonati i pacchetti premium di Sky.

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